Stanhope Health Law: Niemand ruft gern beim Zahnarzt an, es sei denn, man will etwas verkaufen, aber selbst dann tut das weh

Problemaufriss

Immer wieder stellt sich in der Praxis die Frage, ob Telefonwerbung gegenüber Freiberuflern wie Zahnarztpraxen (oder auch gewerblichen Unternehmen) ohne Einwilligung zulässig ist. Besonders spannend ist die Konstellation, in der Kontaktdaten aus öffentlichen Verzeichnissen (z.B. Gelbe Seiten, Vergleichsportale, Buchungsportale) genutzt werden, denn zahlreiche Freiberufler sind dort gelistet. Die entscheidenden Normen sind:

Es stellen sich hier typischerweise folgende Fragen:

  • Wie definiert sich eine mutmaßliche Einwilligung genau
  • Wann dürfen Unternehmen davon ausgehen, dass ein Marktteilnehmer mit Telefonwerbung einverstanden ist
  • Welche konkreten Umstände müssen vorliegen, damit eine mutmaßliche Einwilligung angenommen werden kann?

Hierzu hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 29. Januar 2025 zum Az. 6 C 3.23 eine Entscheidung getroffen. Dass nun etwas mehr als ein Jahr seit diesem Urteil vergangen ist, ist Grund genug für uns, einmal daran zu erinnern.

Die Entscheidung

In der Entscheidung ging es um folgenden Sachverhalt:

Der Fall spielte zunächst noch bevor die DSGVO galt. Ein Unternehmen, das Edelmetallreste von Zahnarztpraxen ankauft, sammelte aus öffentlich zugänglichen Verzeichnissen die Namen, Anschriften und Telefonnummern von Praxisinhaber*innen. Diese Kontaktdaten wurden in einer Datenbank gespeichert und genutzt, um die Praxen telefonisch anzusprechen und ihnen das Angebot des Unternehmens zu unterbreiten. Die zuständige Datenschutzaufsichtsbehörde untersagte diese Praxis mit der Begründung, dass telefonische Werbung ohne Einwilligung oder bestehende Geschäftsbeziehung nicht zulässig sei und ordnete die Löschung der entsprechenden Daten an. Das Unternehmen wandte sich daraufhin gegen den Bescheid und argumentierte, die Datenverarbeitung sei nach der inzwischen geltenden DSGVO rechtmäßig.

Schlussendlich landete der Vorgang beim Bundesverwaltungsgericht, nachdem die Datenschutzaufsichtsbehörde sowohl in der ersten als auch der zweiten Instanz gewonnen hatte. Das Bundesverwaltungsgericht entschied, dass die Akquise-Methode des anrufenden Unternehmens rechtswidrig und insbesondere auch nach der DSGVO nicht rechtmäßig sei.

Hierbei stand im Zentrum die Frage, ob die streitgegenständliche Datenverarbeitung (Speicherung und Nutzung der Telefonnummer) nach Artikel 6 Absatz 1 Satz 1 lit. f DSGVO auch ohne Einwilligung der Betroffenen zulässig sei.

Nach dieser Vorschrift gilt, dass die Datenverarbeitung zulässig ist,

wenn die Verarbeitung […] zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich [ist], sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen, insbesondere dann, wenn es sich bei der betroffenen Person um ein Kind handelt.

Das Bundesverwaltungsgericht verschränkt nun die Wertungen des Lauterkeitsrechts (§ 7 UWG) und der Datenverarbeitung im überwiegenden, berechtigten Interesse (Artikel 6 Absatz 1 Satz 1 lit. f DSGVO). Das ist bemerkenswert, dass Lauterkeits- und Datenschutzrecht zumindest in Teilen unterschiedliche Schutzziele verfolgen. Es ist aber auch richtig, weil Artikel 6 Absatz 1 Satz 1 lit. f DSGVO „berechtigte“ Interessen voraussetzt, die wohl kaum gegeben sein können, wenn eine Datenverarbeitung unlauter ist.

Wann aber ist nun das Anrufen lauter bzw. unlauter?

  • Bei Werbung per Telefon gegenüber sonstigen Marktteilnehmern (also Nicht-Verbrauchern) ist eine mutmaßliche Einwilligung notwendig. Das bedeutet: Es muss aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden an der Telefonwerbung vermutet werden können.
  • Der Begriff „mutmaßliche Einwilligung“ ist unionsrechtlich so zu verstehen, dass nicht nur Verbraucher, sondern auch gewerbliche oder selbstständige Marktteilnehmer durch geeignete Maßnahmen vor unerbetener Telefonwerbung geschützt werden sollen. Das deutsche Recht erfüllt dies mit dem Erfordernis der mutmaßlichen Einwilligung für sonstige Marktteilnehmer.
  • Eine mutmaßliche Einwilligung ist jedoch nur unter bestimmen Voraussetzungen anzunehmen:
    • Es muss ein sachlich begründetes Interesse des Angerufenen an der beworbenen Leistung vorliegen.
    • Maßgeblich sind die Umstände vor dem Anruf, die Art und der Inhalt der Werbung.
    • Entscheidend ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände annehmen durfte, der Angerufene erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm positiv gegenüberstehen
    • Die Einwilligung muss sich sowohl auf den Inhalt als auch auf die Art der Werbung beziehen. Der Angerufene muss also mutmaßlich (gerade auch) mit einer telefonischen Kontaktaufnahme einverstanden sein.
  • Die bloße Veröffentlichung einer Telefonnummer in einem öffentlichen Verzeichnis reicht nicht. Sie dient vorrangig der Erreichbarkeit in den bestehenden Geschäftskontexten und nicht als Einladung zu Werbeanrufen
  • Typischerweise müssen branchenspezifische oder individuelle Hinweise vorliegen, die die Erwartung oder das Interesse an einer beworbenen Leistung nahelegen.
  • Ein ausdrücklicher Widerspruch (z.B. „Werbeanrufe unerwünscht“) schließt eine mutmaßliche Einwilligung auch ausdrücklich aus.

In dem entschiedenen Fall hielt das BVerwG fest:

  • Der Verkauf von Edelmetallresten ist weder typisch noch wesentlich für die zahnärztliche Tätigkeit.
  • Die Veröffentlichung der Telefonnummer ist allein der Erreichbarkeit für Patienten geschuldet.
  • Ein sachlich begründetes Interesse an seriöser Edelmetalltelefonwerbung kann daher nicht angenommen werden – die mutmaßliche Einwilligung fehlt

Praxis & Fazit

Die Schwelle für die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung ist hoch. Unternehmen müssen vor dem Werbeanruf prüfen, ob wirklich konkrete Anhaltspunkte für ein sachliches Interesse des Angerufenen an dem beworbenen Produkt/Dienst oder an der telefonischen Ansprache vorliegen.

Hier ein paar konkrete Tipps:

  • Wer Werbung ohne Einwilligung machen will, sollte sich sehr gut vorbereiten und die Kampagne nicht nur technisch, sondern auch juristisch gut planen.
  • Wer bei der Datenverarbeitung nicht auf die Einwilligung, sondern auf ein überwiegendes berechtigtes Interesse setzt, sollte stets und parallel das Wettbewerbsrecht prüfen und im Übrigen eine strukturierte Interessenabwägung vornehmen und dokumentieren (hier ein schönes, behördliches Muster)
  • Eine Telefonakquise, für die keine ausdrückliche Einwilligung gegeben ist, bedarf mindestens der mutmaßlichen Einwilligung.
    • Eine mutmaßliche Einwilligung kann nur bei gezielten, branchenspezifischen Interessen vorliegen – etwa, wenn der Interessent selbst vorher Kontakt aufgenommen hat oder aus dem konkreten Geschäftsverlauf eine positive Erwartungshaltung abzuleiten ist.
  • Aber selbst wenn eine mutmaßliche Einwilligung besteht, muss die Datenverarbeitung transparent gemacht werden; und da es häufig um indirekte Datenerhebung geht (Recherche von öffentlich zugänglichen Telefonnummern), muss das innerhalb eines Monats nach Erhebung der Daten geschehen, vgl. Artikel 14 DSGVO.

Autor: Stephan Gärtner, vgl. Impressum